"És que el nen  vol viure amb mí!”. Aquesta és una frase que els advocats de familia sentim al despatx amb una certa freqüència, tant en boca de mares com de pares. En dir-la, el progenitor de qui es tracti pensa que dona una força inqüestionable al seu desig que, en el divorci,  li sigui atribuïda la guarda del menor. I, de vegades, encara afegeixen “la llei diu que  l’opinió d’un  fill que ja tingui 12 anys ha de ser escoltada, i el meu ja en té 14!”

Quina és, doncs,  la força vinculant jurídica de l’opinió manifestada  per un menor d’edat? Poden decidir? Doncs la resposta és  no, no poden decidir. La seva opinió ha de ser presa en consideració,ha de ser tinguda en compte,  però no és vinculant en cap cas.

L’article 233-11.1 del Codi Civil de Catalunya estableix els criteris que s’han de considerar per a determinar el règim i la manera d’exercir la guarda dels fills menors.  El criteri  e) és “l’opinió expressada pels fills”. Així mateix, l’article 211-6.2 del mateix Codi Civil de Catalunya  diu  “El menor d’edat, d’acord amb la seva edat i capacitat natural i, en tot cas, si ha complert dotze anys, té dret a ésser informat i  i escoltat abans que es prengui  una decisió que afecti directament la seva esfera personal o patrimonial” la qual cosa, a la pràctica, vol dir que el jutge té l’obligació d’escoltar tots els menors a partir dels 12 anys i pot escoltar, també, els que no hagin arribat a 12 anys si considera que tenen maduresa i enteniment suficient per tenir criteri propi.

Imaginem, doncs, el cas d’una noia de 14 anys que viu amb la mare i ara se’n vol anar amb el pare. Quan el jutge li demana el motiu, la noia diu que se sent molt més còmoda amb el pare, que la mare no para de renyar-la i, en canvi, el pare la compren més, amb ell es pot dialogar molt més i l’ajuda moltíssim amb els estudis, mentre  que la mare no ho fa. En general, el jutge acaba per descobrir que el que succeeix realment és que  la mare és molt més rígida pel que fa als horaris i als estudis, mentre que el pare és molt més permissiu i, de vegades, fins i tot fa feines escolars en comptes de la filla, li fa els deures. En un cas com aquest, quina és la força de la voluntat declarada per la noia?

El Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ho ha deixat ben clar: “El dret del menor a ser escoltat abans  de prendre una decisió que el pugui afectar no significa, amb tot, que la seva opinió o la seva voluntat hagin de ser determinants en la resolució que s’adopti. El seu criteri s’ha de tenir en compte però no es pot erigir en element decisori”. És a dir, l’opinió expressada pels fills és un més dels criteris que ha de considerar un jutge, però no l’únic criteri, ni tant sols el més important. Aquest caràcter no vinculant de l’opinió dels menors  també està establert per una sentència del Tribunal Supremo de 4 de novembre de 2013.